Mediante el Plenario No. 322 del pasado 19 de noviembre de 2009, dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, se dieron respuesta a interrogantes de indiscutible actualidad: la inclusión o no del SAC y las bonificaciones voluntarias del empleador, en la base de cálculo de la indemnización por despido.

LOS ANTECEDENTES DEL PLENARIO “TULOSAI”.

Si bien hasta la reforma del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo por imperio del dictado de la Ley 25.877, la cuestión parecía de sencilla interpretación, distintos fallos se apartaron del texto literal de la norma precipitando la citada modificación que concluyó con su actual redacción.
En efecto, hasta el mes de marzo de 2004, la base de cálculo de la indemnización por antigüedad o despido (art.245 L.C.T.), se integraba con “la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año, o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor….”
En consecuencia, para dicha base de cálculo debían solo considerarse las sumas que el trabajador hubiere efectivamente percibido en forma mensual, normal y habitual durante el tiempo anterior al de su desvinculación.
Esta forma de cálculo permitió que en algunos casos no se considerara a tal efecto, por ejemplo, las diferencias de salarios emergentes de una deficiente categorización, las que si bien integran la condena, el importe del salario correspondiente a la correcta categoría acreditada judicialmente, no era considerada a los fines del cálculo del artículo 245.
Pero ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sentencia dictada el 1/10/2001, en el caso “Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.”, doctrina del más Alto Tribunal que fuera receptado en distintos votos del fallo plenario 288 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo recaído el 1/10/1994, en la causa “Torres, Elvio Angel c/ Pirelli Técnica S.A.”, sostuvo que la remuneración que debía computarse a los fines de la base de cálculo de la indemnización por antigüedad o despido, era sin lugar a dudas la que debió ser pagada, disipando así las situaciones litigiosas que se planteaban en hipótesis de cobro de salarios inferiores a los que debían abonarse, evitando que los incumplimientos del empleador logren la disminución de la referida base de cálculo. (En sentido análogo, C.N.A.T. “Chaile, Adán c/ Glas Serr S.A.” D.T., 1995-B, 1630, C.N.A.T. “Verdura, Silvia Graciela c/ Juarez Monteagudo, Gabriel Jorge y otros”).
Como lo mencionábamos, llegado el mes de marzo de 2004, como consecuencia del dictado de la Ley 25.877, el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo quedó redactado de la siguiente manera: “…En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año, o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor…”

Fue entonces a partir de allí, que alguna parte de la doctrina y de la jurisprudencia de la Capital Federal, al igual que como lo venían sosteniendo los más altos tribunales de las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos, Santa Fé, La Pampa, Córdoba, Rio Negro, Mendoza, La Rioja, Santiago del Estero y San Luis, consideraran que la mejor retribución mensual normal y habitual devengada, comprende también las remuneraciones de pago no mensual ya que el trabajador en estos casos, gana su monto por el hecho de trabajar día a día, sin perjuicio de que su pago sea diferido a otro momento, tal el caso del sueldo anual complementario o S.A.C.
Así lo sostuvieron con posterioridad a la reforma, distintas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo; en autos “Hidalgo, Guillermo José c/ Eseka S.A. s/ despido de la Sala X; “Balzaretti, Eduardo c/Ente Administrador Astilleros Rio Santiago s/ despido” de la Sala VII; entre otros.
Por el contrario, en autos “Abrahamian Surra, Maria c/ Ciad CT S.A. s/ despido, la Sala IV sostuvo que “el artículo 245 de la ley de contrato de trabajo, al establecer que la base de la indemnización será la mejor remuneración mensual, normal y habitual, excluye toda prestación que no se perciba mensualmente como el SAC. ….La reforma introducida por la Ley 25.877 al citado artículo no autoriza a computar el SAC en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad…pues éste aunque es un salario normal y habitual, no es de pago mensual sino semestral, sin que la modificación impuesta por la Ley 25.877 justifique una interpretación diferente…”
Atento las posiciones encontradas, el tema fue llevado a Plenario.
“TULOSAI, Alberto Pacual c/ BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA s/ Ley 25561” Plenario No.322 de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal de fecha 19/11/2009.

La convocatoria a este plenario tuvo por objeto unificar la jurisprudencia sobre las siguientes cuestiones: 1.-Corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la ley de contrato de trabajo (LCT), la parte proporcional del sueldo anual complementario? 2.-Descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT?
Con el voto por la negativa de trece de los miembros votantes, se decidió fijar la siguiente doctrina:

1) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario.
2) Descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT.

Para arribar a tal conclusión, el Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sostuvo –resumidamente- que la modificación impuesta al artículo 245 de la LCT por la Ley 25877, mantuvo el mismo parámetro temporal, aún cuando era conocida por todos la polémica en torno a la inclusión proporcional de los rubros que se perciben sin periodicidad mensual. Tampoco desconoció la trascendencia de la reforma reemplazando el participio pasado del verbo “percibir”, aunque señaló que no debía confundirse el nacimiento de un derecho con la fecha a partir de la cual la obligación se torna exigible, o sea el plazo como modalidad, en los términos del Título VI del Libro segundo del Código Civil.
Continuó señalando que el aguinaldo se devenga con el trabajo cotidiano, pero se torna exigible en las fechas precisas a las que alude el artículo 122 de la LCT y por eso es “anual”. En consecuencia, la alusión a lo “mensual” en el artículo 245 de la LCT solo hace a la parcialización temporal del pago de la remuneración, finalizando para afirmar que con el criterio que todo lo sustenta el verbo “devengar”, perdería sentido la referencia temporal en la normativa, porque también podría decirse, con el mismo estatuto de verdad, que el sueldo mensual se devenga día a día y que sueldo diario se devenga hora tras hora.
El adecuado deslinde –sostuvo- entre el nacimiento de un derecho y su exigibilidad, unido a la diáfana expresión literal del artículo 245 de la LCT, imponían su respuesta negativa a la primera pregunta.
Para resolver el segundo interrogante, ratificó las argumentaciones vertidas liminarmente, pero aclaró que si la iniciativa de remunerar al trabajador a través de un bono pagadero en lapsos superiores al mes, “se impone una cuidadosa evaluación de sus condiciones de legitimidad, tanto en lo referido a las exigencias para el pago del crédito, como a su cuantía, para evitar crear una elevada “bonificación” trimestral o semestral o incluso anual, dirigida a “convivir” con una retribución mensual baja y facilitar el despido, no solo por razones de mezquindad, sino como una forma barroca de “desactivar” una tutela esencial, que concierne a la posición del trabajador dentro de la estructura empresaria”.
Sella así la suerte del segundo interrogante, pero resaltando que en determinados casos concretos se podría neutralizar una conducta fraudulenta e integrar la base de cálculo de la indemnización con la parte proporcional de lo abonado, cuando la suma no es el emergente de un régimen que la supedita a requisitos objetivos, tales como la productividad, las ganancias o el desempeño del trabajador.

Los votos que consideraban que debía responderse en forma afirmativa a los dos interrogantes planteados, pueden resumirse en las expresiones de la Dra. Estela Ferreirós, quién como ex integrante del Tribunal del Trabajo No. 2 del Departamento Judicial de San Isidro, sostuvo como acertada la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, la que como señaláramos anteriormente, desde hace tiempo viene sosteniendo que debe incluirse en la base de cálculo de la indemnización por despido el sueldo anual complementario.
Funda su postura en “que en las obligaciones a plazo, la prestación es debida desde su nacimiento, aunque se encuentre su exigibilidad suspendida y sujeta a un hecho futuro y cierto. En este caso, nadie diría que la prestación no esta devengada, empero, no está percibida, ni tampoco puede exigirse su pago, hasta el vencimiento del plazo. El SAC que reviste naturaleza salarial, debe considerarse devengado en cada unidad de tiempo de pago, y por eso debe integrar la base de cálculo del artículo 245 de la LCT, cuando se produce un despido arbitrario.”
Para el segundo interrogante, funda su voto por la afirmativa señalando que el “bonus” se pacta como prestación por el trabajo llevado a cabo, de manera tal que no se puede excluir del concepto de remuneración, en los términos de la ley argentina y del recordado convenio 95 de la OIT.
“No se puede afirmar que lo que se utiliza como medio para remunerar al trabajador, es no remuneratorio, porque ello vulnera el principio de identidad, uno de los principios de la lógica formar, que establece que algo no puede ser y no ser al mismo tiempo.”

CONCLUYENDO.
El sueldo anual complementario no debe ser considerado al momento de integrar la base de cálculo de la indemnización prevista en el artículo 245 de la ley de contrato de trabajo.
En igual sentido, tampoco deberán ser considerados los “bonus” de pago no mensual, previo haber descartado la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral.
De allí dos consideraciones para tener muy presentes al momento de evaluar o no su inclusión en la base de la indemnización del artículo 245 de la LCT: En primer término que no se efectivice dicha bonificación mensualmente, ya que de lo contrario resultará “remuneración mensual” y su inclusión indiscutible. Luego, que dicha bonificación debe ser abonada por el empleador basada en un régimen de evaluación del desempeño, ya que de lo contrario, corresponde el cómputo negado.
Así fue resuelto en autos “Gagliardi, Andrea Fabiana c/ AXA ASSISTANCE ARGENTINA S.A. s/ diferencias de salarios” Sala VII, C.N.A.T. del 29/12/2009, y en marzo del corriente año en autos: “Lopez, Luciana c/ DISCO S.A. s/ despido” en los que el Dr. Fernandez Madrid sostuvo: “….en cuanto al cómputo de una gratificación abonada en forma trimestral a razón de $ 1734, no encuentro razones que justifiquen aplicar en este caso el plenario citado (Tulosai) pues el empleador no ha demostrado que lo pagado fuera una gratificación relacionada de alguna manera con particularidades de la relación laboral o que los pagos correspondieran a alguna razón justificada en la naturaleza de la tarea. De ahí que la fragmentación del pago sin causa que lo justifique, no me parece que sea otra cosa que una modalidad de satisfacer el salario. El plenario de la referencia excluye los supuestos de fraude, lo que por cierto no requiere intencionalidad alguna, lo que a mi modo de ver importa para configurarlo que se haya fragmentado el salario en forma no explicada ni funcional. ….Por lo tanto, a falta de elementos que permitan considerar que estamos frente a una verdadera gratificación, dicho esto dándole el sentido de una retribución especial por el trabajo prestado, considero que las sumas abonadas tienen naturaleza salarial y no basta con mencionar la existencia de una gratificación, cuando no se aclaran ni establecen cual es la característica de la prestación salarial de que se trata. En consecuencia, y con apoyo en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Perez c/ Disco” reconozco no sólo el carácter salarial de las sumas entregadas sino que estas constituyen una segregación artificiosa del salario, por lo que corresponde su cómputo a efectos de determinar la base de cálculo de la indemnización establecida en el artículo 245 de la LCT….”